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人力资源和社会保障部就劳务派遣暂行规定答问(二)

2020-07-27 18:08:04

问:被派遣劳动者被用工单位退回后,劳务派遣单位应如何处理?

答:被派遣劳动者被用工单位退回后,劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。一类是,被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条一项、第二项规定情形的,劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。另一类是,用工单位以《暂行规定》第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同;如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。人才就业安置


此外,在被派遣劳动者退回后无工作期间,劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的工资标准,向其按月支付报酬。


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问:实践中,已经有部分用工单位将原劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同,以规避法律责任,对此应如何处理?

答:我们已经注意到,劳动合同法修改决定公布后,有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。为防止这种规避法律责任的行为,切实维护被派遣劳动者的合法权益,《暂行规定》第二十七条明确规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。这一规定将有效遏制用人单位“假外包,真派遣”的现象。


问:用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位?哪些被派遣劳动者不得退回?

答:为保障被派遣劳动者的就业稳定性,防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者,《暂行规定》在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即,用工单位出现以下三种情形,方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的;二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;三是劳务派遣协议期满终止的。


但是,如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《暂行规定》第十二条一款一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。


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